舌尖上的IP：冰淇淋商标注册的那点事儿

来源：静安注册公司  时间：2017-08-14 10:16:53

　　炎炎夏日，冰淇淋成为大众喜爱的消暑冷饮，很多商家也推出了形状不同、种类各异的冰淇淋。那么，各个品牌的冰淇淋如何才能在这些同类产品中异军突起、出类拔萃呢？除了扩大营销打造品牌，成功注册商标也是一个非常重要的途径。但是，给冰淇淋注册商标并不容易。

　　注册图形商标要避免使用通用图形

　　根据《商标法》第十一条的规定，仅有本商品的通用名称、图形、型号的，不得作为商标注册。而是否构成商品通用图形，在实践中的认定依据主要来自以下几个方面：（一）国家标准和行业标准中规定的图形；（二）同行业经营者约定俗成、普遍使用的图形；（三）专业工具书、辞典等公开出版物中记载的图形等。

　　日前，伊利公司在冰淇淋商品上注册雪人图形商标的行动就遭遇坎坷。原来，伊利公司于2007年1月29日申请注册雪人图形商标，指定使用在第30类“冰淇淋”等商品上，经商标局核准于2009年11月21日获准注册。后来，大桥道公司向商评委提出雪人图形商标无效宣告申请，请求将雪人图形商标撤销。大桥道公司指出，上个世纪，全国各地的食品企业就已经生产销售以争议商标图形为外形的冰棍、雪糕产品，众多冰淇淋模具厂同时配套生产该图形的模具及机械。雪人图形成为这种商品的通用图形，为相关公众所熟知，争议商标仅表示商品的通用图形，缺乏显著性。商评委经审查后认为，大桥道公司提交的证据显示，在争议商标注册申请日前，有大量企业生产雪人（或称娃娃脸）形状的冰淇淋，该冰淇淋一般由白色的脸蛋、咖啡色的眼睛和嘴巴及咖啡色的帽子或头发组成，该图形经大量使用已成为冰淇淋商品约定俗成的通用图形。因此，争议商标使用在冰淇淋等商品上，仅为指定商品的通用图形，遂于近期作出无效宣告。

　　注册立体商标要注意固有显著性

　　联合利华公司曾申请将千层雪冰淇淋的形状注册为立体商标，该冰淇淋为长方体，侧面和顶面具有波浪形图案。申请人认为，该形状具有显著特征和独创设计，是具备艺术美感的形状。然而，商标局、商评委和法院均无法认同这种观点，他们一致认为，由于普通消费者容易将该形状识别为冰淇淋的常用形状，因此该形状不能起到区分商品来源的作用，从而不具有显著性。

　　商标的显著性，又称商标的识别性或区别性，在我国《商标法》条文中表述为“具有显著特征，便于识别”，是指该标志使用在具体的商品或服务时，能够让消费者觉得，它应该或者实际与商品或服务的特定出处有关。

　　对于商标，一个常见的误区是：只要商标标识外观独特，就必然“便于识别”。事实上，这种观点是片面的。商标的“便于识别”包含三层含义：第一，人们在购买商品前能够看到商标；第二，人们看到商标上的某种标识，并能够意识到这是表明商品来源的商标；第三，意识到这是商标后，还能进一步与同类商品的其他商标进行区分。可见，标识具有独特性只是满足了“便于识别”的第三个要求即视觉上的差异效果，但未必能满足第一个要求，即让消费者看到商标和第二个要求即提示消费者这是商标。由于商标的本质在于防止消费者产生混淆并标明商品来源，因此当一个商业标识甚至让消费者都不能发现或者发现了却不能意识到是商标时，自然不符合商标注册的显著性条件。

　　可见，在消费者难以将商业标识看作商标的情形下，该标识就无法发挥功能因而缺乏显著性。原因在于，消费者已习惯于商标与商品本身和包装物的分离，对于商标与商品本身或者包装物合二为一密不可分的情形，则一般情况下无法认知其同时还代表着商标。

　　大量使用和营销可使缺陷标识重获注册可能

　　根据前文的讨论，冰淇淋的生产商要想成功注册商标，一方面要尽量远离通用图形的陷阱，另一方面要弃用显著性不足的标识。但是，如果这些具有注册缺陷的商标对企业具有特殊意义从而让其念念不忘，又应当如何破解呢？事实上，《商标法》同样留下了一条通道，即长期、大量使用。根据《商标法》的规定，无论是通用图形还是缺乏固有显著性的商标，只要冰淇淋生产商在商品上进行了长期、大量的使用，使得相应的商标取得了可以使消费者唯一认知的显著性，就仍然有可能获得注册。